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18 de Junho de 2018

O interesse de agir em matéria previdenciária, ainda...

Érico Santos, Magistrado
Publicado por Érico Santos
há 4 meses

Introdução

Se houvesse emoticons no Jusbrasil, o título acima estaria com um emoji com cara de assombro e outro com cara de tristeza.

A idéia do presente texto é chamar a atenção para uma questão importante, recorrente nas lides previdenciárias em uma frequência maior que a desejada, e que pode influenciar diretamente na concessão, ou não, de um benefício previdenciário, ou atrasar de sobremodo a sua obtenção na esfera judicial. Trata-se, portanto, de um artigo que se propõe a municiar o advogado na sua atuação estratégica perante a Previdência Social e o Poder Judiciário, independentemente de se concordar, ou não, com a posição aqui assumida.

Como já destacaram CASTRO e LAZZARI, "a exigência da comprovação do prévio ingresso na via administrativa como condição para propositura de ação de natureza previdenciária, embora seja assunto há muito debatido em nossos Tribunais, é tema frequente e atual nas lides forenses" (CASTRO; LAZZARI, 2016).

Quando tudo parecia resolvido com o julgamento do RE 631.240/MG – Tema 350, ainda nos deparamos com discussões judiciais a respeito do interesse de agir.

Apenas para lembrar, o STF, em sede de repercussão geral (RE 631.240/MG - Tema nº 350), estabeleceu a necessidade de prévio requerimento administrativo do benefício previdenciário como pressuposto para o ajuizamento de ação, ressalva feita às situações em que o INSS, sistematicamente, se nega a apreciar ou indefere de pronto o pedido, tal como acontecia com o pedido de desaposentação, ou, então, nos casos de revisão, quando não há necessidade de apreciação de matéria de fato.

Pacificado esse entendimento, outra questão tem se apresentado nas lides previdenciárias, e diz respeito à falta de interesse de agir parcial, especialmente quanto a períodos não requeridos administrativamente. Em regra, tal situação acontece quando se trata de pedido judicial de reconhecimento de período de atividade especial ou rural, os quais, no entanto, não foram objeto do requerimento na esfera administrativa.

Segundo alguns juízes, caso a matéria, tempo rural ou especial, não tenha sido objeto de análise administrativa, não haverá interesse de agir e o processo sofrerá extinção parcial, sem exame de mérito, quanto a esses períodos específicos. Outros juízes entendem que, diante do dever de orientação por parte do INSS (art. 88, Lei 8.213/91; art. 687, IN 77/2015), persiste o interesse de agir em relação a todos os períodos.


Nossa posição

Em artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Previdenciário, procurei defender um posição que pode ser considerada intermediária, distinguindo a situação entre o cidadão ter sido representado por advogado na esfera administrativa ou não.

Transcrevo abaixo trecho do referido artigo, em que exponho o meu ponto de vista:

I - Segurado que Promove o Requerimento Administrativo sem Assistência de Advogado

Nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, "compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade".

Por sua vez, a Instrução Normativa nº 77/2015, referência para a atuação do INSS em âmbito administrativo, no seu art. 687, prevê que "o INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido". No mesmo sentido, o Enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social.

Feitas essas considerações, resta indubitável que o segurado deve ser adequadamente orientado na esfera administrativa acerca do melhor benefício cabível. No cumprimento desse mister, deve o servidor do INSS, por ocasião do atendimento, verificar a possibilidade de reconhecimento de tempo rural, de tempo especial, oportunizar a apresentação de outros documentos, bem como levar em consideração a possibilidade de concessão de outros benefícios.

Além do dever de orientação ampla, cuja não realização, como sói acontece, não pode ser escusada sob a justificativa de falta de servidores ou de excesso de serviço, deve ser destacada a necessidade de o servidor registrar as condutas adotadas no processamento do pedido, em especial com a descrição das exigências formuladas e sua respectiva justificativa, o que normalmente não ocorre. Quando o INSS deixa clara sua atuação, registrando de forma circunstanciada as condutas adotadas, o magistrado que analisará eventual ação judicial terá condições de avaliar se houve omissão do segurado, o que acarretaria o reconhecimento da falta de interesse de agir sob o fundamento do não cumprimento da carta de exigências.

Contudo, não raras vezes, o INSS deixa de registrar adequadamente tais exigências e justificativas. Nesse contexto, não há razão para que se impeça o processamento da ação, ainda que parte do pedido não tenha sido objeto de apreciação na esfera administrativa, exatamente por decorrência do não cumprimento do dever de orientação. Trata-se de situação comum nas hipóteses de pedido de reconhecimento de tempo rural e de reconhecimento de atividade especial.

Não obstante muitos juízes ainda reconheçam a falta de interesse de agir em hipóteses tais, há acórdãos no sentido aqui defendido, qual seja, o de se reconhecer integralmente o interesse de agir, mesmo que nem todos os pedidos tenham sido previamente apreciados na esfera administrativa, quando o segurado formula seu pedido administrativo sem a assistência de advogado.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEMA Nº 350/STF. INDICAÇÃO DE ATIVIDADE EM CTPS. POSSÍVEL EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. DEVER DE INFORMAÇÃO E DE ORIENTAÇÃO AO SEGURADO. REMESSA OFICIAL. NÃO-CONHECIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RECONHECIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA: DIFERIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento, nos autos do RE 631.240/MG (Tema nº 350), no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera. 2. Consoante os documentos constantes do procedimento administrativo, cabia à autarquia ter exigido documentos relacionados à atividade especial do labor, notadamente no caso, haja vista a indicação na CTPS que as atividades desenvolvidas nos períodos estão relacionadas a possível exposição a agentes nocivos. 3. Evidencia-se, no caso, o descumprimento - por parte da autarquia - dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que se tratava de atividade profissional que, em tese, seria factível a exposição a agente nocivo. (...)" (TRF da 4ª Região, APELREEX 0000105-08.2017.404.9999, Quinta Turma, Rel.Rogerio Favreto, DE 30.05.2017)

A propósito, como bem afirmado por Savaris, "afigura-se um rigor excessivo e contrário à lógica própria do direito processual previdenciário a exigência de que, por ocasião do requerimento administrativo, o segurado alegue toda matéria de fato que, em tese, possa lhe servir à outorga do benefício previdenciário".

II - Requerimento Administrativo Formulado por Meio de Advogado

De outro lado, há a distinta situação na qual o segurado provoca o INSS na esfera administrativa já representado por advogado. Nesse caso, o interesse de agir ganha outros contornos, mostrando-se devida a extinção parcial do processo sem resolução do mérito quanto a pedidos não submetidos previamente a apreciação administrativa por parte do INSS.

De fato, quando representada por advogado, não há como se exigir do INSS a postura no sentido de orientar adequadamente o segurado. Presume-se, e não poderia ser diferente, que o segurado encontra-se devidamente orientado por seu representante, que formula e instrui o pedido administrativamente. Haverá falta de interesse de agir, por exemplo, se o advogado, na ação judicial, postula o reconhecimento de tempo especial ou rural não requeridos administrativamente, situação que tem se mostrado bastante comum.

Cabe destacar, nesse sentido, decisão do TRF da 4ª Região, que aborda o tema sob a perspectiva dos princípios da boa-fé objetiva e da lealdade entre as partes, conforme ementa que segue:

"PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEMA Nº 350/STF. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. DEVER DE LEALDADE POR AMBOS PARTÍCIPES NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SEGURADO REPRESENTADO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO. ATIVIDADE RURAL. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento, nos autos do RE 631.240/MG (Tema nº 350), no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera, delimitando-se que, ademais, nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo. 2. Considerado o princípio da boa-fé objetiva, devese conceber que cabe ao INSS, na condução dos procedimentos administrativos, assumir conduta positiva de modo a viabilizar, no maior grau possível, a satisfação dos direitos dos segurados, pautando-se com o dever de cooperação e de informação. 3. As orientações do princípio da boa-fé objetiva devem ser observadas por ambos partícipes da relação processual, considerada a especial circunstância de que o segurado esteve representado, no procedimento administrativo, por advogado constituído. 4. Cabe ao INSS agir com lealdade, auxiliando o segurado na obtenção da vantagem previdenciária (gerando-lhe confiança), mas cabe, por outro lado, à parte patrocinada por advogado, agir de modo transparente, tornando claro o que, efetivamente, pleiteia na esfera administrativa (gerando, à administração, colaboração). 5. Considerada a necessidade de transparência -decorrente da boa-fé objetiva -, ausente pedido quanto à especialidade do labor e, estando o segurado patrocinado por advogado devidamente habilitado, entendeu a Turma ser absolutamente impróprio exigir-se da Administração Pública, de modo exclusivo, a adoção de conduta positiva pautada do modo ético desejável. 6. Reconhecida a extinção do processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, em relação aos períodos cuja especialidade fora reconhecida pelo juízo a quo. (...)." (TRF da 4ª Região, APELREEX 0010577-05.2016.404.9999, Quinta Turma, Rel. Rogerio Favreto, DE 26.01.2017) (grifo nosso)

Como ressaltado na fundamentação do decisum supra, "deve-se considerar, aqui, a especial circunstância de que - estando o segurado representado por advogado constituído (o mesmo, aliás, que patrocinara a presente ação) – as orientações do princípio devem ser observados por ambos os partícipes da relação processual. Cabe ao INSS agir com lealdade, auxiliando o segurado na obtenção de vantagem previdenciária (gerando-lhe confiança), mas cabe, por outro lado, à parte, notadamente quando patrocinada por advogado, agir de modo transparente, tornando claro o que, efetivamente, pleiteia na esfera administrativa (gerando à administração colaboração)".

Finalmente, haverá situações limítrofes, como, por exemplo, a de um pedido de aposentadoria de pessoa com deficiência, conforme a Lei Complementar nº 142/2013, formulado administrativamente por advogado, mediante petição fundamentada, mas que, por ocasião do agendamento, foi protocolado como pedido de aposentadoria por tempo de contribuição simples, e não o específico. Como consequência, o INSS não realiza as perícias necessárias, indeferindo o pedido. Rigorosamente, na linha do entendimento acima esposado, caberia a extinção do feito. Mas, considerando o princípio da cooperação, entende-se que não haveria qualquer óbice a atuação do INSS no sentido de corrigir o encaminhamento, mero erro formal, e processar o pedido.”

Conclusões

Como destacado no mencionado artigo, o cenário em relação ao interesse de agir nas lides previdenciárias, em especial quanto à distinção entre requerimento administrativo formulado sem ou com advogado, conforme entendimento aqui defendido, é o seguinte:

a) ausência de prévio requerimento administrativo: a ação deverá ser extinta sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil (Tema nº 350/STF - RE 631.240/MG), ressalvados (a) pedidos sistematicamente negados ou indeferidos automaticamente pelo INSS - desnecessidade de prévio requerimento administrativo; (b) pedidos de revisão de benefício em que não haja necessidade de apreciação de matéria de fato - desnecessidade de prévio requerimento administrativo;

b) requerimento administrativo formulado apenas por segurado, sem presença de advogado, e pedido judicial mais abrangente (com inclusão de outros períodos): persiste o interesse de agir, devendo prosseguir a ação na sua integralidade;

c) requerimento administrado formulado por advogado: o pedido judicial deve corresponder ao pedido administrativo; eventuais pedidos judiciais não formulados administrativamente, como contagem de tempo especial e rural, resultarão na extinção parcial do feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir.

Ainda, ressalta-se a necessidade de análise do caso concreto à luz dos princípios da boa-fé objetiva, da transparência, da lealdade e da cooperação.


Referências Bibliográficas

AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 19. ed. atual e ampl. Rio

de Janeiro: Forense, 2016.

Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ano 28, n. 94, 2017.

SANTOS, Erico Sanches Ferreira DOS. “O interesse de agir no processo previdenciário em caso de segurado representado por advogado na esfera administrativa”. Revista Brasileira de Direito Previdenciário. Edição 41 Porto Alegre: Lex Magister. OUT/NOV 2017.

SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. 5. ed. Curitiba: Alteridade, 2014.

3 Comentários

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Infelizmente o serviço social do INSS não funciona, muito pior é a concessão de amparo social ao idoso ou ao deficiente que ao tempo do requerimento detinha qualidade de segurado e carência necessária para concessão do benefício previdenciário. Ademais, a Autarquia acaba beneficiando do próprio erro quando o processo é extinto por decadência, por ter passado mais de 10 anos da concessão,sem falar nos créditos do décimo terceiro, haja vista que o BPC não paga, por fim, quem sofre é a população carente, mormente no interior, onde a maioria dos benefícios são para segurados especiais sem qualquer instrução, morrem achando que estão aposentados, o problema só é descortinado na hora de requerer a pensão por morte. continuar lendo

Realmente, o problema é sério. O INSS nem sempre presta o serviço adequadamente. Sem falar que para concessão de benefício de aposentadoria rural para a cônjuge do segurado especial, a ele equiparado por força do art. 11, VII, alínea c, c/c com o § 1º do mesmo artigo, eles exigem que a segurada apresente na esfera administrativa, declarações do sindicato rural em seu próprio nome, bem como que seja parte nos contratos de meação e parceria do marido, uma exigência que a lei não faz e eles criam da cabeça deles tais restrições, chegando a deixar de protocolar o pedido administrativo pela falta de apresentação de documentos que comprovem a condição de segurada da mulher nos moldes da alínea a, ignorando o disposto na alínea c. Se o segurado não estiver acompanhado de advogado ele não consegue nem mesmo protocolar o pedido, ficando sem elementos para provar judicialmente que procuraram previamente a esfera administrativa. Muitos têm a presença de espírito de procurar um advogado, então, com nossa orientação e supervisão, tentamos de novo e estamos sempre prontos para um mandado de segurança, quando couber. Mas a maioria dos segurados especiais rurais são pessoas simplórias, analfabetas e tremendamente pobres. Muitas esposas do segurado simplesmente desistem ante tantas dificuldades e o medo de procurar um advogado, já que no INSS eles fazem questão de dizer que "não precisa de advogado" e que "o advogado irá cobrar uma fortuna para a senhora acabar perdendo", ou "irá comer a maior parte do seu direito" e por aí vai. Amedrontados, eles desistem. Simples assim. Hoje mesmo, em uma certa APS lá na terra de "Tão Tão Longe", mesmo com minha presença, a segurada quase não consegue protocolar o pedido. Tenho certeza absoluta de que não fosse minha pessoinha lá dando uma mão, ela não teria conseguido. Isso pra não falar da falta de paciência do atendente com a dificuldade da mulher em organizar os documentos para entregá-lo, e sempre atuando com grosseria quando a pobre coitada não conseguia distinguir um original de uma cópia. E isso, sem contar que a primeira pergunta que ele fez a ela era se sabia ler e escrever e ela foi taxativa: "só escrevo o nome, não tenho leitura moço". Tá. Ele mesmo teve que sugerir a ela pegar a identidade para copiar o 'desenho' da assinatura, já que ela estava demorando e tendo dificuldades para "assinar". Como ele poderia esperar que ela pudesse ter habilidade em selecionar papéis? Já era um milagre que ela tivesse conseguido reunir tanta coisa, graças à boa vontade da proprietária da fazenda, que ajudou seguindo orientações que eu passei por escrito, inclusive para que tudo estivesse organizado em ordem cronológica e de importância, separados por clipes e envelopes e tudo reunido em uma pasta. Só veio a pasta e um monte de papel bagunçado, que só descobri na hora. Apesar de sua boa vontade, a fazendeira deixou escapar uma coisa ou outra, já que não por analfabetismo, mas por não ser advogada, não sabe identificar e aquilatar precisamente o grau de importância dos documentos. E o servidor do INSS lá, reclamando que uma analfabeta não sabe organizar papéis e estava "atrasando" os demais atendimentos agendados, e falando isso na minha cara. Não posso deixar de acreditar nas coisas que os clientes me contam sobre como são tratados quando estão sozinhos "pelejando". Até diante do advogado eles se excedem. E pra não prejudicar ou atrasar ainda mais a vida do cliente, temos que contornar a situação com jogo de cintura e muito sangue frio, senão, tudo acabaria mesmo em BO, literalmente. Hoje eu falei com o homem: "paciência meu senhor, eu pedi para organizar conforme você está cobrando, mas o senhor está vendo aí a dificuldade..." (que a dona era analfabeta né, pelo amor de Deus!). "Olha moço, calma, pra eles é difícil". "Olha, por favor, tá em tempo ainda... Digitalize só mais esse aqui, que ela só achou agora no meio dos papéis que trouxe" e por aí ia. Foi um sufoco! E sempre é. Portanto, o interesse de agir deve mesmo ser sopesado pelo juízo caso a caso. O rigor excessivo com a forma chega a ser uma afronta à garantia constitucional de acesso à Justiça. continuar lendo

Muito bom!!! continuar lendo